2025 공인중개사 민법 61번 해설｜관습법상 법정지상권 성립요건·등기·건물양도

 

무허가건물에도 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있을까요?

또 법정지상권을 등기하지 않은 상태에서 토지가 다른 사람에게 매도되면 새 토지소유자에게도 지상권을 주장할 수 있을까요?

2025년 공인중개사 민법 61번은 관습법상 법정지상권의 성립 대상, 포기특약, 등기의 필요 여부, 건물 양도 시 법정지상권의 이전을 묻는 문제입니다.

특히 이 문제는 다음 두 문장을 구별하는 것이 핵심입니다.

법정지상권이 처음 성립할 때는 등기가 필요하지 않다.

하지만

법정지상권을 건물과 함께 매매로 양도할 때는 지상권 이전등기 문제가 발생한다.

결론부터 말하면 정답은 ④번입니다.

2025 공인중개사 민법 61번 문제와 정답

번호	핵심 내용	판단
① 무허가건물에는 법정지상권이 인정될 수 없다	X
② 가설건축물에는 원칙적으로 법정지상권이 인정된다	X
③ 법정지상권 포기특약은 효력이 없다	X
④ 법정지상권자는 등기 없이 토지 양수인에게 대항 가능	O
⑤ 법정지상권이 있는 건물을 매수하면 등기 없이 지상권도 취득	X

따라서 2025년 공인중개사 민법 61번 정답은 ④번입니다.

관습법상 법정지상권이란?

관습법상 법정지상권은 원래 토지와 건물이 동일인의 소유였는데 매매 등으로 소유자가 달라진 경우, 건물을 철거하기로 한 특별한 약정이 없다면 건물소유자에게 토지를 계속 사용할 수 있는 권리를 인정하는 제도입니다.

예를 들어 갑이 토지와 그 위 건물을 모두 소유하고 있다가 토지만 을에게 매도했다고 가정해 보겠습니다.

아무런 보호가 없다면 을은 갑에게

“내 토지이니 건물을 철거하세요.”

라고 요구할 수 있습니다.

그러나 기존 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로 큰 손실이 될 수 있습니다. 그래서 일정한 요건을 충족하면 판례가 관습법상 법정지상권을 인정합니다.

시험에서는 다음 구조로 기억하면 쉽습니다.

토지·건물 동일인 소유 → 소유자 분리 → 철거특약 없음 → 법정지상권 성립 가능

관습법상 법정지상권 요점

① 무허가건물에는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다?

틀린 지문입니다.

건축허가를 받지 않았다는 사실만으로 법정지상권 성립이 부정되는 것은 아닙니다.

중요한 것은 해당 구조물이 실제로 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지입니다.

따라서 무허가건물이나 미등기건물이라도 독립된 건물이고 다른 성립요건까지 갖춘 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정될 수 있습니다.

시험 암기

무허가건물 → 법정지상권 O 가능

미등기건물 → 법정지상권 O 가능

시험에서 ‘허가가 없다’, ‘등기가 없다’는 표현만 보고 바로 법정지상권을 부정하면 안 됩니다.

② 가설건축물에도 원칙적으로 법정지상권이 성립할까?

원칙적으로 어렵습니다.

가설건축물은 보통 일정 기간만 사용하고 이후 철거할 것을 예정한 임시 구조물입니다.

따라서 특별한 사정이 없다면 법정지상권으로 보호해야 할 독립된 부동산으로서의 건물성이 인정되기 어렵습니다.

여기서 앞의 무허가건물과 정확히 비교해야 합니다.

구분	법정지상권
무허가건물	성립 가능
미등기건물	성립 가능
일시사용 가설건축물	원칙적으로 X

시험 직전 암기

무허가 O 가능, 가설 X

따라서 ②번은 틀렸습니다.

③ 법정지상권 포기특약은 무효일까?

아닙니다.

관습법상 법정지상권은 모든 경우에 강제적으로 발생하는 권리가 아닙니다.

토지와 건물의 소유자가 달라질 당시 당사자들이

“건물은 철거한다.”

또는

“건물소유자는 토지사용권을 주장하지 않는다.”

는 취지의 약정을 했다면 법정지상권의 성립이 배제될 수 있습니다.

따라서 법정지상권을 포기하거나 배제하기로 하는 특약이 언제나 무효라는 설명은 틀립니다.

시험 암기

건물 철거특약 있음 → 관습법상 법정지상권 성립 X 가능

즉 법정지상권 문제에서는 단순히 토지와 건물 소유자가 달라졌는지만 볼 것이 아니라 철거특약의 존재 여부도 확인해야 합니다.

④ 법정지상권등기가 없어도 새 토지소유자에게 대항할 수 있을까?

가능합니다. 이번 문제의 정답입니다.

일반적인 약정지상권이라면 부동산 물권변동이므로 등기가 중요합니다.

하지만 관습법상 법정지상권은 당사자의 지상권설정계약으로 발생하는 것이 아니라 관습법에 의해 당연히 발생하는 권리입니다.

따라서 성립 당시 별도의 지상권등기를 하지 않아도 법정지상권을 취득합니다.

더 중요한 것은 그 이후입니다.

토지소유자가 토지를 제3자에게 양도하더라도 관습법상 법정지상권자는 원칙적으로 지상권등기 없이도 새로운 토지소유자에게 자신의 지상권을 주장할 수 있습니다.

예시

갑이 토지와 건물을 모두 소유하다가 토지만 을에게 매도해 갑에게 관습법상 법정지상권이 성립했습니다.

이후 을이 다시 토지를 병에게 팔았습니다.

갑이 법정지상권등기를 하지 않았더라도 병에게

“나는 이 건물을 유지하기 위한 법정지상권이 있습니다.”

라고 주장할 수 있습니다.

시험 공식

법정지상권 최초 취득 → 등기 필요 X

토지의 전득자에게 대항 → 등기 없이 O

따라서 ④번이 옳습니다.

⑤ 법정지상권이 있는 건물을 매수하면 지상권도 자동으로 넘어올까?

등기 없이 당연히 취득하는 것은 아닙니다.

④번과 가장 헷갈리는 부분입니다.

갑이 관습법상 법정지상권과 건물을 가지고 있다고 가정하겠습니다.

갑이 건물을 을에게 매도하면 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하려는 의사가 있다고 볼 수 있습니다.

그러나 이 경우 을이 매매계약만으로 법정지상권이라는 물권까지 등기 없이 당연히 취득하는 것은 아닙니다.

건물 양수인은 법정지상권자에게 지상권 이전등기를 청구할 수 있지만, 매매를 통한 지상권 이전은 별도의 물권변동이므로 등기 문제가 발생합니다.

④와 ⑤ 비교

상황	등기 필요 여부
관습법상 법정지상권 최초 성립	X
토지가 제3자에게 양도됨	등기 없어도 대항 가능
법정지상권자가 건물을 매매로 양도	지상권 이전등기 필요

시험 암기

법정지상권은 생길 때는 등기 X, 매매로 넘길 때는 등기 O

따라서 ⑤번은 틀렸습니다.

건물을 경매로 취득하면 결과가 달라질 수 있다

공인중개사 시험에서는 매매와 경매를 구별해야 합니다.

법정지상권이 붙어 있는 건물을 경매로 취득한 경우에는 판례상 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 취득하는 것으로 보는 경우가 있습니다.

따라서 문제에서

건물을 매매로 취득했는가?

또는

경매로 취득했는가?

를 반드시 확인해야 합니다.

이번 61번은 명확하게 매매계약에 의하여 양수한 경우를 묻고 있으므로 ⑤번이 틀립니다.

관습법상 법정지상권 성립요건

관련 기출문제를 풀기 위해서는 기본적인 성립요건도 함께 기억해야 합니다.

일반적으로 다음을 확인합니다.

첫째, 처분 당시 토지와 건물이 동일인의 소유였는지 봅니다.

둘째, 매매 등으로 토지와 건물의 소유자가 달라졌는지 확인합니다.

셋째, 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 특약이 없는지 확인합니다.

시험에서는 특히

동일인 소유 + 소유자 분리 + 철거특약 없음

을 하나의 세트로 기억하면 좋습니다.

민법 제366조 법정지상권과 관습법상 법정지상권 차이

법정지상권 문제에서 가장 중요한 비교입니다.

구분	민법 제366조	관습법상 법정지상권
발생 원인	저당권 실행·경매	매매 등으로 소유자 분리
근거	민법	관습법·판례
핵심 시점	저당권 설정 당시	처분 당시
목적	건물 존속 보호	건물 존속 보호

시험에서

저당권 → 경매

가 나오면 민법 제366조를 먼저 검토하고,

토지 또는 건물 매매 → 소유자 분리

가 나오면 관습법상 법정지상권을 먼저 생각하면 됩니다.

함께 풀면 좋은 오늘의 민법

24년 법정지상권 기출 25년 지상권 기출

공인중개사 민법에서 자주 틀리는 지문

무허가건물이므로 관습법상 법정지상권은 절대 성립하지 않는다?
→ X. 독립된 건물이면 성립할 수 있습니다.

미등기건물이므로 법정지상권이 없다?
→ X. 건물 등기 여부만으로 판단하지 않습니다.

가설건축물에도 일반 건물처럼 원칙적으로 법정지상권이 성립한다?
→ X. 일시사용 목적의 가설건축물은 원칙적으로 어렵습니다.

법정지상권을 포기하기로 한 특약은 언제나 무효다?
→ X. 철거·배제특약이 유효할 수 있습니다.

법정지상권등기가 없으면 토지를 새로 산 사람에게 주장할 수 없다?
→ X. 관습법상 법정지상권자는 원칙적으로 등기 없이 토지의 전득자에게 대항할 수 있습니다.

2025 공인중개사 민법 61번 핵심 정리

이번 공인중개사 관습법상 법정지상권 기출문제는 다음 다섯 문장으로 정리하면 됩니다.

무허가·미등기건물에도 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다.

일시사용을 목적으로 한 가설건축물에는 원칙적으로 법정지상권이 인정되기 어렵다.

건물철거 등 법정지상권을 배제하는 특약은 유효할 수 있다.

관습법상 법정지상권자는 등기 없이도 토지의 전득자에게 대항할 수 있다.

법정지상권이 있는 건물을 매매로 취득한 사람은 등기 없이 지상권까지 당연히 취득하는 것은 아니다.

따라서 2025년 공인중개사 민법 61번 정답은 ④번입니다.

시험 직전 한 줄 암기

무허가 O·가설 X, 법정지상권은 생길 때 등기 X, 건물과 함께 매매로 넘길 때는 등기 필요!

관습법상 법정지상권 문제에서는 ‘등기가 필요한가?’를 하나의 공식으로 외우면 틀리기 쉽습니다. 권리가 처음 성립하는 상황인지, 토지소유자가 바뀐 상황인지, 건물과 지상권을 다시 양도하는 상황인지를 구분해서 판단하세요.

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